La médiation au filtre du décret n° 2022-245 du 25 février 2022

Par Françoise Housty, Juriste et médiatrice judiciaire, Présidente de DACCORD

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Pierrette Aufière, avocat Honoraire et médiatrice Judiciaire, cofondatrice de DACCORD

 

Ce décret dont le titre complet est « Décret favorisant le recours à la médiation, portant application de la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire et modifiant diverses dispositions. » se présente dans cet esprit positif à l’égard de la médiation.

 

On ne peut que se réjouir du souhait du législateur de favoriser la médiation au fil des années et des procédures par des initiatives multiples, œuvrant ainsi aux côtés des médiateurs et des professionnels du droit convaincus.

Ce texte, très attendu et comme d’autres qui ont précédé, nous invite à une lecture d’autant plus attentive qu’il sera désormais la colonne vertébrale de la pratique de la médiation.

Analysé alors au prisme des principes de la médiation et de la place du médiateur bien des questionnements surgissent et ce faisant, sollicitent pour progresser « de penser à côté » (Albert Einstein : « Inventer, c’est penser à côté ») pour que les bonnes intentions pavent le chemin de « l’Élysée » du médiateur.

Ce sont ces questions, réflexions, propositions, approbations ou contestations qui sont contenues dans cette étude du décret du 25 février 2022, réalisée par deux médiateurs praticiens d’origine juridique.

Livre1er : Dispositions communes à toutes les juridictions – Titre VI : La conciliation et la médiation (articles 127 à 131-15)

 

• Art. 127 : Hors les cas prévus à l’article 750-1, le juge peut proposer aux parties qui ne justifieraient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige une mesure de conciliation ou de médiation.

 

Cet article 127 laisse le juge libre de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation (« le juge peut… »). Cette « proposition », possibilité pas une obligation, interroge cependant sur la forme à prendre : présentation directe et de vive voix de la médiation aux parties, interrogation de leurs conseils respectifs si ces derniers sont constitués, correspondances adressées aux parties par les greffes ?

Quel que soit le moyen utilisé, en toute hypothèse, si le magistrat n’y procède pas, aucune sanction ou empêchement judiciaire quelconque n’est évidemment prévu ni à prévoir.

De ce fait, on ne saurait considérer que tenter de recueillir l’accord des parties pour la mesure de médiation soit un préliminaire « obligatoire » à l’article 127-1 suivant, savoir l’injonction de rencontrer un médiateur aux fins d’information de la mesure de médiation.

A contrario, la mention faite de l’article 750-1 du code de procédure civile ne renforce-t-elle pas l’exigence d’une tentative préalable laissant le champ libre au magistrat de constater – sous peine d’irrecevabilité – que la formalité n’ayant pas été effectuée il ordonne qu’elle soit réalisée avant d’entrer en lice.

L’article 127 visant «  Hors les cas prévus à l’article 750-1 », cette mention, ici codifiée et à cet endroit, ne signifie-t-elle pas que la tentative préalable de médiation dans son principe de formalité préalable à l’action judiciaire au risque de l’irrecevabilité est ainsi consolidée ?

 

• Art. 127-1 : À défaut d’avoir recueilli l’accord des parties prévu à l’article 131-1, le juge peut leur enjoindre de rencontrer, dans un délai qu’il détermine, un médiateur chargé de les informer de l’objet et du déroulement d’une mesure de médiation. Cette décision est une mesure d’administration judiciaire.

La mention « À défaut d’avoir recueilli l’accord des parties », n’est pas un préalable nécessaire pour que le juge puisse, toujours dans sa volonté propre, leur enjoindre de rencontrer un médiateur aux fins d’information sur la médiation, autre option différente de « proposer » la médiation.

Rappelons que cet article est la transposition de l’article 22 -1, de la loi du 8 février 1995  dans sa rédaction issue de la loi de mars 2019 : (Art. 22-1. En tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’État. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation.)

Cet article 127-1 concerne donc l’injonction de rencontrer un médiateur afin de recevoir l’information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation.

La nouveauté résidant, au surplus, pour cette décision, dans sa qualification d’une mesure d’administration judiciaire et, comme telle, non susceptible de recours.

La pratique de certains tribunaux est de prévoir, dans la décision du magistrat ayant désigné le médiateur aux fins d’information, la possibilité de la mise en place du processus de médiation dès le recueil par le médiateur, de l’accord des parties ayant reçu l’information.

Devant le tribunal judiciaire de Toulouse une expérience est en cours depuis septembre 2021, incluant même la possibilité que la médiation relève des textes sur la médiation conventionnelle (C. civ., art. 1530 s.), en parallèle de la procédure judiciaire.

 

Livre 1er : Dispositions communes à toutes les juridictions – Titre VI : La conciliation et la médiation  – Chapitre II : La médiation (articles 131-1 à 131-15)

 

• Art. 131-1 : « Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, ordonner une médiation ».

Il demeure toujours depuis l’origine de la loi et du décret la constante incohérence du recueil de l’accord des parties et de l’ordre (ordonner) d’entrer dans le processus de médiation, ce qui oblige le médiateur à travailler immédiatement avec les personnes sur le fait qu’il n’y a aucun « ordre » du juge ni à entamer ni à demeurer dans la médiation, et que cela relève de leurs seules volontés et responsabilités.

•  « Le médiateur désigné par le juge a pour mission d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». »

Il aurait été propice de modifier cet article en reprenant la façon de travailler en médiation, c’est-à-dire, en priorité, la construction d’options aboutissant potentiellement à une solution.

On aurait pu écrire : « Le médiateur désigné par le juge a pour mission d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre d’élaborer des options leur permettant de trouver une solution au conflit qui les oppose »

• « La médiation peut également être ordonnée en cours d’instance par le juge des référés. »

• Art. 131-2 : « La médiation porte sur tout ou partie du litige.
  En aucun cas elle ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires. »

• Art. 131-3 : « La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois à compter du jour où la provision à valoir sur la rémunération du médiateur est versée entre les mains de ce dernier. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur. »

Actant d’une pratique déjà bien installée, le décret soulage le greffe de recevoir une consignation en généralisant le versement d’une avance sur rémunération entre les mains du médiateur.

Cependant en fixant le point de départ de la médiation à la date du versement de ladite provision, l’article 131-3 ne tient pas compte de la réalité du terrain, dès lors que doit s’organiser la première rencontre de médiation avec l’ensemble des personnes concernées, sans préjudice de l’éventuelle présence de leurs conseils s’il en existe.

Trouver une date commune relève parfois d’un parcours à embûche et il peut s’écouler plusieurs semaines/mois pour que ce premier entretien ait lieu.

En conséquence de quoi une partie, si ce n’est la totalité, du premier délai de 3 mois est amplement amputée. Dans ces conditions et afin de ne pas subir les inconvénients de ce texte, il sera opportun pour le médiateur de prendre date avec les parties concernées dès sa désignation, sous réserve que le versement soit effectivement opéré au jour de la première rencontre ou pendant le délai de versement imparti par le magistrat dans sa décision, permettant alors d’entamer la médiation sans plus attendre.

Il est regrettable que les rédacteurs du texte n’aient pas plus tenu compte de pratiques judiciaires désormais assez généralisées qui  indiquent : « Fixe la durée de la mesure de la médiation à trois mois à compter de la première réunion plénière de médiation sauf prorogation sollicitée par les parties ».

• Art. 131-4 : « La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une personne morale.
  Si le médiateur désigné est une personne morale, son représentant légal soumet à l’agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l’exécution de la mesure. »

La lecture de cet article est à combiner avec les dispositions :
– du décret n° 2019-1089 du 25 octobre 2019 relatif à la certification des services en ligne de conciliation, de médiation et d’arbitrage,
– du décret n° 2021-95 du 29 janvier 2021 portant modification des décrets n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel,
– de l’arrêté du 29 janvier 2021 fixant la liste des pièces justificatives à fournir pour l’inscription sur la liste prévue à l’article 22-1 A de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

Les médiateurs membres d’une personne morale, le plus souvent une association, médiateur de justice inscrit en liste et désigné, doivent répondre aux conditions d’inscription relevant de l’article du 2 dudit décret dudit décret n° 2017-1457  du 9 octobre 2017 et de l’article 131-5 ci après.

L’association a alors à charge de présenter l’ensemble des pièces permettant l’appréciation des conditions propres pour chaque médiateur qu’elle souhaite pouvoir proposer lors d’une désignation. En revanche rien dans les textes n’exige que ces médiateurs doivent se conformer à une inscription individuelle sur la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel concernée.

 Le texte du décret susvisé du 9 octobre 2017 n’apporte pas plus de précisions à cet égard.

De surcroît, rappelons que, pas plus qu’auparavant, rien dans ce texte n’astreint le magistrat à désigner un médiateur inscrit sur la liste des cours d’appel, relevant du décret du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel.

• Art. 131-5 : « La personne physique qui assure l’exécution de la mesure de médiation doit satisfaire aux conditions suivantes :
  1° Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
  2° N’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;
  3° Posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ;
  4° Justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ;
  5° Présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation. »

• Art. 131-6 : « La décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties, désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience. »

Certains magistrats ont prévu dans le corps de leur décision que la durée initiale de la mission serait d’office prolongée de 3 mois supplémentaires si le médiateur en faisait la demande, afin d’éviter d’être obligé de rendre une nouvelle décision de prolongation.

A défaut la question peut se poser sur le cours de la médiation, durant cette attente : la médiation devrait-elle être suspendue le temps du renouvellement de la mission dans cette seconde décision ? Ou si elle se poursuivait quand même, quelle en serait alors l’incidence ?

Parfois également dans la pratique, il est demandé au médiateur une justification de cette prolongation, certes dans un souci de communication mutuelle pour que chaque partie prenante soit informée, mais cependant en contrariété avec les termes de l’article susvisé et le principe de la confidentialité de la médiation.

Il relève seulement de la responsabilité du médiateur et du magistrat de demander et d’accorder la prolongation des 3 mois supplémentaires.

Enfin que se passe-t-il lorsque, pour des raisons techniques indépendantes de la volonté des personnes et des médiateurs, le délai total des 6 mois est dépassé
– soit basculer vers une médiation conventionnelle avec tous les contrats utiles à formaliser ;
– soit, et rien ne l’empêche, demander une nouvelle désignation judiciaire du même médiateur dans la même affaire pour une autre durée de 3 mois renouvelable une fois. Il n’y a rien dans le texte qui empêcherait cette initiative si elle s’avérait nécessaire au bon résultat de la médiation ;
– soit désinscrire l’affaire du rôle pour les affaires complexes.

Notons que, lors d’une médiation judiciaire au stade de la mise en état, la coopération des magistrats, avocats et médiateurs autorisent un report au calendrier d’audience, en l’espèce concerté et fondé. 

• « La décision fixe le montant de la provision mentionnée à l’article 131-3 à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible, ainsi que le délai dans lequel les parties qu’elle désigne procéderont à son versement, directement entre les mains du médiateur. Si plusieurs parties sont désignées, la décision précise dans quelle proportion chacune effectuera le versement.
  A défaut de versement intégral de la provision dans le délai prescrit, la décision est caduque et l’instance se poursuit ».

Cet article met en application les usages instaurés au fil des années pour que la provision ne soit plus consignée entre les mains du greffe. Cette mention a au demeurant pour avantage de lever une certaine ambiguïté par l’assimilation faite ici entre médiateur et expert de justice relevant toujours, lui, d’une consignation au greffe.

Ce texte entraîne de facto la nécessité et la prudence d’établir un contrat de financement, et ce au plus tard dès le premier entretien de médiation, surtout s’il s’avérait nécessaire de produire cet aspect économique : contrat de financement indépendant du contrat de médiation à caractère plus confidentiel.

Enfin certains tribunaux ont même mis en place des décisions où aucune provision n’est prévue simplement la mention que « le montant des entretiens sera directement versé entre les mains du médiateur » autre initiative jurisprudentielle qui aurait pu être envisagée réglementairement.

• Art. 131-7 : « Dès le prononcé de la décision désignant le médiateur, le greffe de la juridiction en notifie copie par lettre simple aux parties et au médiateur.
  Le médiateur fait connaître sans délai au juge son acceptation. Il informe les parties des modalités de versement de la provision.  »

Aucune précision sur les modalités de cette information effectuée par le médiateur : envoi d’un contrat de financement où cette mention sera incluse ou, simplement, références du compte bancaire sur lequel doit être versée la provision pour les virements et de l’adresse de l’association ou du médiateur pour un envoi des chèques ?

Il est prudent de prévoir un compte bancaire spécifiquement ouvert à cet effet qu’il s’agisse d’une personne morale (association) ou d’un médiateur exerçant à titre individuel pour une meilleure gestion du sort de la provision indépendamment de l’ensemble des frais inhérents à la médiation.

• « Le médiateur convoque les parties dès qu’il a reçu la provision ».

L’observation susvisée à l’article 131- 3 modifié, portant sur la gestion concomitante du versement de la provision est du premier rendez-vous de médiation est toujours valable : la prise de rendez-vous d’ores et déjà organisée sera confirmée par une convocation dès la réception de la provision.

• « Les parties qui sont dispensées de ce versement en vertu des dispositions relatives à l’aide juridictionnelle lui en apportent la justification.
  Les parties peuvent être assistées devant le médiateur par toute personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction qui a ordonné la médiation ».

L’article 131-7 en ces deux derniers alinéas amènera à de nombreuses difficultés, qu’il convient de soulever immédiatement.

L’assistance devant une juridiction est complémentaire ou différente de la représentation devant une juridiction. Cet article permet à toute personne ayant qualité pour assister les parties d’intervenir dans la médiation. Cela ne concerne pas uniquement les avocats, lesquels peuvent assister leurs clients sans que ceci soit un droit ou une obligation. L’option, en principe, est toujours laissée à l’appréciation du médiateur, responsable du contexte de la médiation.

Cet article laisse la porte ouverte à toutes les personnes pouvant assister ou représenter une partie devant le tribunal lorsque la représentation d’avocat n’est pas obligatoire. On peut citer à titre d’exemple les articles du code de procédure civile, sans que cette énumération ne soit limitative :
– article 762 devant le tribunal judiciaire,
– article 458 devant le conseil de prud’hommes,
– article 853 devant le tribunal de commerce.

Va se poser alors de manière encore plus fondamentale la question de la confidentialité en médiation pour tous ces intervenants potentiels. Formaliser un contrat spécifique de confidentialité pour les « tiers » intervenant dans le processus de médiation serait bienvenu.

• Art. 131-8 : « Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois, il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent.
  Le médiateur ne peut être commis, au cours de la même instance, pour effectuer une mesure d’instruction. »

Également si des tiers interviennent dans le cadre de la médiation, il serait prudent de leur faire formaliser un  tel engagement de confidentialité afin d’apporter toutes garanties utiles.

• Art. 131-9 : « La personne physique qui assure la médiation tient le juge informé des difficultés qu’elle rencontre dans l’accomplissement de sa mission. »

• Art. 131-10 : « Le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur.
  Le juge peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis ou lorsqu’elle est devenue sans objet. »

On comprend mal cet ajout en fin de phrase, et de quelle manière le juge va pouvoir considérer que la médiation « est devenue sans objet », dans la mesure où, pendant le déroulé du processus, sauf difficulté dont l’informerait le médiateur en application de l’article précédent, ce qui est un fondement tout à fait différent, le juge ne reçoit aucune indication sur le contenu de la médiation.

Seule une hypothèse résiduelle mais non d’école : les avocats ont finalisé entre eux un accord sans l’avoir forcément indiqué au médiateur vidant ainsi sa désignation, mais ce dernier  l’ignore et en conséquence, n’a toujours pas adressé une fin de mission au magistrat.

• « Dans tous les cas, l’affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  À cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l’instance. Le médiateur est informé de la décision.
  Devant la Cour de cassation, l’affaire est appelée à la date d’audience fixée par le président de la formation à laquelle elle a initialement été distribuée ».

• Art. 131-11 : « A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose.»

Rappelons qu’il n’y a aucun acte, aucun « rapport » délivré par le médiateur au magistrat, et ce malgré les termes plus qu’ambigus de l’art 99 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle

Rappel de l’art.99 : « Dès lors que l’une des parties à la médiation bénéficie de l’aide juridique, une rétribution est versée par l’Etat au médiateur, en cas de médiation ordonnée par le juge ou en cas de saisine du juge aux fins d’homologation d’un accord intervenu à l’issue d’une médiation conventionnelle.
Cette rétribution est versée après transmission par le médiateur au juge d’un rapport de présentation permettant à ce dernier d’apprécier l’importance et le sérieux des diligences accomplies.
Lorsque le juge est saisi aux fins d’homologation d’un accord intervenu à l’issue d’une médiation conventionnelle, ce rapport de présentation expose également les termes de cet accord. »

•  « Devant la Cour de cassation, cette information est communiquée par le médiateur avant la date d’audience fixée par le président de la formation.
  Le jour fixé, l’affaire revient devant le juge ».

• Art. 131-12 : « A tout moment, les parties, ou la plus diligente d’entre elles, peuvent soumettre à l’homologation du juge l’accord issu de la médiation.»

 La suppression de la mention antérieure issue de l’article 20 du décret n° 2016- 514 du 26 avril 2016, savoir « le constat d’accord établi par le médiateur de justice » est bienvenue même si elle ne lève pas toutes les difficultés inhérentes à l’écrit constatant des accords de médiation. Nous avions déjà formulé des critiques à cet égard dans un article publié dans l’AJ famille (AJ fam. 2016. 324, réitérées dans un autre article des mêmes auteurs et d’Élisabeth Schiellino en 2017, AJ fam. 2017. 792).

Cependant cette nouvelle rédaction de l’art 131-12 laisse toujours sous silence la précision juridique, pourtant fondamentale, de la nature et de l’écriture de l’accord issu de la médiation, lequel – répétons-le à l’envie –  ne peut être établi sous forme d’un acte sous-seing privé par les personnes œuvrant dans le processus de médiation quelqu’en soit l’éventuel rédacteur.

Il aurait été beaucoup plus clair de l’affirmer et de compléter ainsi cet article 131-12 : « L’accord intervenant dans le cadre de la médiation, en application de l’article 131-12 du code de procédure civile ne saurait en aucun cas être analysé juridiquement comme un acte sous-seing privé quel qu’en soit son rédacteur, sa forme et ses signataires.

En conséquence, pour être homologué par le magistrat, il devra être présenté par les parties concernées en la forme juridique utile en la matière et limité à la compétence matérielle du magistrat ayant mis en place la médiation

Les aménagements éventuels de l’accord de médiation, ne relevant pas de la compétence du juge ayant procédé à la mise en place de la médiation, devront être présentés par les parties devant les tribunaux ou organismes compétents aux fins de la mise en place concrète de ces autres aspects spécifiques de l’accord de médiation ».

 Ceci n’interférerait pas avec les dispositions des articles 1565 à 1567 ci-après en application de l’art L. 113-3, 7°, du code des procédures civiles d’exécution :

•  « Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience ».

Il aurait été opportun de modifier le terme de « requête » – terme procédural très précis – pour indiquer simplement le mot de « demande » laissant le champ ouvert à toutes les formes utiles concernant la forme juridique et judiciaire de l’homologation selon la procédure en cours.

• « L’homologation relève de la matière gracieuse.
  Les dispositions des deux alinéas précédents s’appliquent à l’accord issu d’une médiation conventionnelle intervenue alors qu’une instance judiciaire est en cours

• Art. 131-13 :  « La rémunération du médiateur est fixée, à l’issue de sa mission, en accord avec les parties.  L’accord peut être soumis à l’homologation du juge en application de l’article 1565.
  A défaut d’accord, la rémunération est fixée par le juge.
  Lorsqu’il envisage de fixer un montant inférieur à celui demandé par le médiateur, le juge invite ce dernier à formuler ses observations. S’il y a lieu, le médiateur restitue aux parties la différence entre le montant de la provision et celui de sa rémunération. »

Cet article est une extrapolation du principe de l’article 22-2 de la loi du 8 février 1995 lequel précise que, « lorsque les frais de la médiation sont à la charge des parties celles-ci déterminent librement entre elles leur répartition » et que,  « à défaut d’accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation des parties ».

 Ce texte est semble t-il transformé pour le médiateur en une contrainte nouvelle et parfaitement incompréhensible : l’accord des parties conditionnerait la rémunération du médiateur à l’issue même de sa prestation.

Cela renforce ce que nous prônons de longue date dans la nécessité que soit établi, dès avant la première réunion de médiation, un cadre d’intervention rigoureux qui se traduit par la signature de deux documents distincts et fondamentaux : un contrat d’engagement à la médiation et un contrat de financement spécifique posant sans ambigüité les modalités de rémunération du médiateur.

Au surplus, dans l’hypothèse d’un contrat de financement initié et régularisé dès le début de la médiation entre les parties et le médiateur, ce document devrait donc suffire pour considérer que les paramètres de la  rémunération du médiateur sont acquis, sauf à justifier de frais réels tels que location de salles ou autres dont le principe est posé  dans le contrat de base.

Dés lors l’accord des parties n’a plus aucune vocation à intervenir à l’issue de la médiation puisqu’il est considéré comme acquis et formalisé dès la signature du contrat de financement, lequel prévoit également la répartition des frais entre les parties.

Donner le pouvoir aux parties de décider à nouveau in fine de la rémunération du médiateur reviendrait à aller à l’encontre de la volonté initiale des mêmes parties, dont les accords sont exprimés dans le contrat de financement, contrat faisant loi entre les parties en application du principe de l’article 1103 du code civil.

Outre l’étrille des principes contractuels selon lesquels un contrat est valable si  a chose et le prix sont certains, cette nouvelle rédaction de l’article 131-13 va certainement entraîner plusieurs difficultés tout à fait prévisibles dans son application à venir.

Il renvoie encore plus à la question fondamentale de la place du médiateur, lequel n’est pas un auxiliaire de justice et auquel le législateur se refuse encore à conférer un statut juridiquement réfléchi et étayé.

Le renvoi à l’article 1565 nouveau du code de procédure civile peut cependant être protecteur du médiateur qui a œuvré en médiation conventionnelle, puisque ce dernier contient le fait que la demande d’homologation de l’accord portant sur sa rémunération peut l’être « à la demande d’une partie ou du médiateur », précision qui n’existe pas dans l’article 131-13… si l’on parle bien de l’accord des parties sur la rémunération… Car l’article 1565 inclut aussi la notion de l’« homologation de l’accord de médiation » lui-même.

Dans l’hypothèse d’un désaccord final entre les parties et le médiateur sur cet aspect du financement, le juge serait donc chargé de fixer cette rémunération.

Il n’existe pas dans le décret de mention quelconque d’un recours éventuel quant à la décision du juge dans ce nouveau contexte où la place de la décision des parties deviendrait prédominante.

Ceci ne peut que créer un nouveau contentieux, pour lequel peut-être on pourrait imaginer à ce moment-là que le juge désigne un médiateur pour trancher ce litige !?

La formule de ce texte est très éloignée de l’esprit de la médiation dont le processus repose entièrement sur l’autonomie de la volonté exigeant que le consentement soit libre et éclairé, notamment des éléments contractuels de fond dont la rémunération.

• « La charge des frais de la médiation est répartie conformément aux dispositions de l’article 22-2 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
  Le juge ordonne, s’il y a lieu, le versement de sommes complémentaires après déduction de la provision. Il désigne la ou les parties qui en ont la charge. »

Ces deux alinéas qui permettraient d’obtenir, après déduction de la provision, le versement de sommes complémentaires, s’il y avait nécessité, apparaît sans plus de fondement, car : soit les parties ne contestent pas la rémunération du médiateur en application du contrat le liant, soit le juge a déjà été saisi (Texte susvisé : à défaut d’accord, la rémunération est fixée par le juge.) et dès lors cette mention n’a plus d’intérêt…

•  « Une copie exécutoire de la décision est délivrée au médiateur, sur sa demande. »

Cette modification de la mention de « titre » pour ce qui est de la décision où le juge trancherait la rémunération complémentaire du médiateur ne résout pas non plus la nature de cette « copie exécutoire de décision » qui en toute hypothèse ne peut être une ordonnance de taxe, terme réservé aux contentieux des dépens, car en application de l’article 695 et 696 du code de procédure civile sur les dépens, la médiation n’est pas mentionnée dans la liste stricte des dépens afférent à toute procédure.

• Art. 131-14 :«  Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance.»

Cet article, qui n’a jamais été modifié depuis la parution du décret n° 96-652 du 22 juillet 1996 est la reprise et le maintien des termes de l’art 24 originel de la loi du 8 février 1995 devenu depuis l’art 21-3 de la même loi.

Art. 24. – Le conciliateur et le médiateur sont tenus à l’obligation du secret à l’égard des tiers.
Les constatations du conciliateur ou du médiateur et les déclarations qu’ils recueillent ne peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu’avec l’accord des parties. Elles ne peuvent être utilisées dans une autre instance.
Toutefois, le conciliateur ou le médiateur informe le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord.

Art. 21-3. Extrait – Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité.
Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties…..)

Il a été amplement critiqué par Pierrette Aufiere auteure du « Guide de la médiation familiale » (Édition Érès 2016), en ce que, d’évidence, l’accord concordant des parties pourraient permettre alors la violation complète du principe de la confidentialité quant aux « constatations du médiateur et aux déclarations recueillies par ce dernier au cours de la médiation ».

Pour y pallier, rappelant encore plus que le « contrat fait la loi des parties », rappelant que la loi sur la médiation n’est pas d’ordre public, il est prudent d’insérer dans le contrat de médiation une clause réduisant à néant l’impact de ces textes législatifs et réglementaires, en faisant renoncer les parties à leurs utilisations,

 Art. 131-15 : « La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin est une mesure d’administration judiciaire.»

Précision nécessaire qui lève toute difficulté quant à la notion de l’« appel » et contenue dans la rédaction antérieure de l’article 131-15 rendant la décision, comme telle, non susceptible de recours.

 

Livre II : Dispositions particulières à chaque juridiction – Titre Ier : Dispositions particulières au tribunal judiciaire – Sous-titre Ier : Dispositions communes – Chapitre Ier : L’introduction de l’instance (articles 750 à 759)

 

• Art. 750-1 : « A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice doit être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage.
  Les parties sont dispensées de l’obligation mentionnée au premier alinéa dans les cas suivants :
  1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;
  2° Lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé auprès de l’auteur de la décision ;
  3° Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime tenant soit à l’urgence manifeste soit aux circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative ou nécessitant qu’une décision soit rendue non contradictoirement soit à l’indisponibilité de conciliateurs de justice entraînant l’organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige ;
  4° Si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation.
  5° Si le créancier a vainement engagé une procédure simplifiée de recouvrement des petites créances, conformément à l’article L. 125-1 du code des procédures civiles d’exécution. […] »

Il s’est simplement agi d’ajouter au premier alinéa, après les mots : « organisation judiciaire » les mots : « ou à un trouble anormal de voisinage » et d’insérer après le sixième alinéa, le paragraphe 5°.

                                                                                               

 

Livre II : Dispositions particulières à chaque juridiction – Titre VI : Dispositions particulières à la cour d’appel – Sous-titre Ier : La procédure devant la formation collégiale – Chapitre Ier : La procédure en matière contentieuse – Section I : La procédure avec représentation obligatoire – Sous-section I : La procédure ordinaire (articles 901 à 916)

 

Art. 910-2 : « La décision qui enjoint aux parties de rencontrer un médiateur en application de l’article 127-1 ou qui ordonne une médiation en application de l’article 131-1 interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910. L’interruption produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur. »

Cette modification attendue, concernant la procédure devant la cour d’appel est nécessaire compte tenu des délais de forclusion en la matière.

Elle n’a pas lieu d’être pour les procédures devant le tribunal judiciaire où le calendrier de procédure reste soumis à l’appréciation du magistrat, indépendamment de l’hypothèse extrême du délai de péremption d’instance de l’art 386 du code de procédure civile.

 

Livre II : Dispositions particulières à chaque juridiction – Titre VII : Dispositions particulières à la Cour de cassation – Chapitre IV : Dispositions communes (articles 1009 à 1022-1)

 

• Art. 1012 : « Le président de la formation à laquelle l’affaire est distribuée désigne un conseiller ou un conseiller référendaire de cette formation en qualité de rapporteur.
  Il peut fixer aussitôt la date de l’audience.
  Il peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose, conformément à l’article 131-1. La décision ordonnant la médiation est prise après le dépôt des mémoires et, s’il y a lieu, après avis du procureur général. Le président de la formation à laquelle l’affaire a été distribuée fixe la durée de la médiation conformément à l’article 131-3, en considération de la date de l’audience qu’il a fixée. »

Cet article ouvre la possibilité de l’introduction de la médiation devant la Cour de Cassation témoignant de l’intérêt portée à ce mode amiable.

 

Livre V : La résolution amiable des différends – Titre III : Dispositions communes (articles 1565 à 1571)

Section 1 « De l’homologation judiciaire » (art. 1565 à 1567)

 

• Art. 1565 : «L’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.
  L’accord sur la rémunération du médiateur conclu conformément à l’article 131-13 peut être rendu exécutoire dans les mêmes conditions, à la demande d’une partie ou du médiateur, par le juge qui a ordonné la médiation. »

Les commentaires sur cet article ont déjà été effectués sous l’article 131-13 visé dans ce paragraphe. On peut se demander cependant comment s’articulerait la demande d’exécution du contrat de financement régularisé entre les parties et le médiateur, et cet étrange « accord sur la rémunération du médiateur » lequel ne devrait intervenir qu’à la fin de la mission.

Enfin on ne voit pas en quoi « une partie » aurait un intérêt à une homologation de cet accord, sauf à vouloir obtenir un « titre exécutoire » à l’encontre de l’autre partie qui ne respecterait pas les engagements financiers.

Et quelle serait la nature de ce « titre exécutoire » de surcroît ?

 

• « Le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes ».

Ceci est le rappel du principe fondamental de l’homologation judiciaire, parfois malheureusement négligé sinon oublié par les juristes qui y recourent.

 

Section 2 – De l’apposition de la formule exécutoire par le greffe (art. 1568 à 1571)

 

• Art. 1568 :«  Lorsque l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative prend la forme d’un acte contresigné par les avocats de chacune des parties, cet acte peut être revêtu, à la demande d’une partie, de la formule exécutoire. »

On notera que la demande peut être formalisée uniquement par une partie, sans que l’autre partie en soit obligatoirement informée.

Ce qui en son temps était le cas des dispositions de l’ancien article 1441-4 du code de procédure civile permettant qu’une homologation d’un accord puisse être demandée à un magistrat par une partie uniquement, sans information préalable des autres parties.

Ce texte a été abrogé (par décret 2012-66 du 20 janvier 2012 article 45), eu égard aux difficultés intervenues dans son application du principe de l’homologation judiciaire, compte tenu de l’impact d’une telle décision de justice. Ce que ne revêt pas cet acte d’avocat revêtu de la formule exécutoire », dont il est posé d’emblée qu’il peut être contesté, quant à l’apposition de ladite formule exécutoire, par tout intéressé devant tout tribunal compétent.

Un commentaire complet de cet article 44 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 (ayant  donc ajouté à l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution un 7eme alinéa) a été publié sous deux formes par les auteurs, d’une part une compilation dans l’AJ famille (AJ fam. 2022. 124), et le 2 mars 2022  dans un article publié dans le village de la justice.

On notera d’ailleurs que l’art 1568 ne parle plus de la transaction, hypothèse traitée spécifiquement à l’art 1571 ci-après, terme pourtant présent dans l’article 44 de la loi du 22 décembre 2021.

Ce distinguo réglementaire valide d’autant plus l’analyse des auteures sur le fait que l’accord de médiation n’est pas une transaction.

 

• « La demande est formée par écrit, en double exemplaire, auprès du greffe de la juridiction du domicile du demandeur matériellement compétente pour connaître du contentieux de la matière dont relève l’accord.
  Le greffier n’appose la formule exécutoire qu’après avoir vérifié sa compétence et la nature de l’acte ».

 

• Art. 1569 : « L’acte contresigné par avocats et revêtu de la formule exécutoire, ou la décision de refus du greffier, est remis ou adressé au demandeur par lettre simple.
  Le double de la demande ainsi que la copie de l’acte et, le cas échéant, la décision de refus du greffier sont conservés au greffe.»

Il est évident à la lecture de cet article qu’il n’existe aucun recours pour ce refus de délivrance de la formule exécutoire, mais que rien n’empêche non plus les mêmes demandeurs de représenter la demande jusqu’à ce qu’elle soit éventuellement compatible avec les termes de cet art 1569.

 

• Art. 1570 : « Toute personne intéressée peut former une demande aux fins de suppression de la formule exécutoire devant la juridiction dont le greffe a apposé cette formule.
  La demande est formée, instruite et jugée selon les règles de la procédure accélérée au fond. »

La mention de « toute personne intéressée » par la suppression de la formule exécutoire englobe-t-elle également les signataires de l’accord de médiation matérialisée par l’acte d’avocat inhérent à l’accord ?

Mais, surtout, cette mention de « toute personne intéressée » pouvant former une demande aux fins de suppression de la formule exécutoire ouvre ce recours à un « public » très large, concerné directement ou pas par le contenu de l’accord, alors qu’il n’aurait pas participé ni aux entretiens de médiation ni à la formalisation de l’accord.

Peut-on considérer qu’il s’agit d’une transposition de ce que l’on nomme une « tierce opposition » en procédure civile, recours permettant à un tiers, justifiant d’un intérêt à y procéder, de faire à nouveau statuer en fait et en droit les points jugés de la décision qu’il critique. ?

Cependant nous ne sommes toutefois pas ici en présence d’une décision judiciaire mais d’« un accord revêtu de la formule exécutoire ».

Enfin pour former cette demande devant la juridiction compétente, les règles de représentation et du code de procédure civile s’appliqueraient aux « contestataires ».

Il s’agit en plus des règles spécifiques de la procédure accélérée au fond (PAF).

 

Art. 1571 :  « Les dispositions de la présente section sont applicables à la transaction.»

Cet article corrobore, comme déjà indiqué, l’analyse formalisée immédiatement par les auteures quant à la différence fondamentale de l’accord de médiation et de la transaction.

Sinon pourquoi y aurait-il deux articles différents dans cette nouvelle mouture du code de procédure